مبدأ الشرعية الجنائية : ماهية المبدأ

جامعة محمد الخامس
كلية العلوم القانونية
والاقتصادية والاجتماعية
أكدال- الرباط.

ماستر العلوم القانونية
وحدة القانون الجنائي المعمق
الفصل الأول: المجموعة “أ”

عرض حول

مبدأ الشرعية الجنائية

من إعداد الطلبة:
عبد الحق الإدريسي   &   أناس كرومي   &   جمال مزيان   &   تيسير الوردي

تحت إشراف الأستاذة:
الدكتورة لطيفة المهداتي

السنة الجامعية
0102م / 1201م

مقدمة :

إن تجريم الأفعال والمعاقبة عليها من اخطر المسائل التي تمارسها السلطة التشريعية بالنظر لمساس التجريم والعقاب بحرية الأفراد مساسا ملحوظا حيث أن هذه الأخيرة ـ أي حرية الأفراد ـ تبقى مهددة إذا لم يكن هناك قانون جنائي يرسم لهم حدود تصرفاتهم ويحدد لهم كل أنواع الأفعال الممنوع إتيانها بسبب ما تحدثه من اضطراب اجتماعي.

وقد ظهر هذا المبدأ بمجيء الشريعة الإسلامية التي نصت عليه منذ نشأتها أما قبل هذا العهد فلم يكن من الممكن الحديث مطلقا عن مبدأ الشرعية حيث كانت سلطة التجريم والعقاب بيد القاضي، إلا أن هذا المبدأ الأخير لم يعرف في القوانين الوضعية إلا إبان الثورة الفرنسية.

ويكتسي مبدأ الشرعية أهمية بالغة سواء على الصعيد الدولي أو الدستوري أو الإقليمي أو العملي فعلى المستوى الدولي نرى أن هناك كثير من الاتفاقيات والبروتوكولات التي أكدت على أهمية هذا المبدأ حيث أن الدول تعتبره من المبادئ الأساسية وتنص عليه في دساتيرها علاوة على الأهمية العملية التي يكتسيها مبدأ الشرعية من حيث أنه ضمانة لحقوق الأفراد وللمجتمع أيضا، ففي ظل هذا المبدأ يأمن الفرد جور السلطات العامة التي لا تستطيع أن تحاسبه إلا بموجب النص القانوني، بعد أن تبين له ما هو المحظور عليه عمله وفي ذلك صيانة للحريات الفردية من تعسف السلطات العامة.

فمبدأ شرعية التجريم والعقاب هو السياج الذي يحمي الحرية الفردية.

أما حمايته للمجتمع، فتبدو من حيث الدور الوقائي للقاعدة الجنائية في منع الجريمة، فحيث تبدو الأوامر واضحة والعقاب محددا يمتنع الأفراد عن مقارفة الإجرام.

انطلاقا مما سبق يمكن القول أن مبدأ شرعية التجريم والعقاب يثير تساؤلات عدة تتعلق بتحديد جامع مانع لمعنى المبدأ؟

والأشواط التاريخية التي مر منها؟ والانتقادات الموجهة إليه؟ وأيضا النتائج التي ترتبت عنه؟ إضافة لعلاقة مبدأ الشرعية بمبدأ التفريد بمعنى هل هناك تعارض فيما بينهما أم أن هناك تناغم وتعايش؟

للإجابة على هذه الأسئلة وغيرها نقترح تقسيم الموضوع كالتالي:

1. المبحث الأول: ماهية مبدأ الشرعية وتقديره.
2. المبحث الثاني: الآثار المترتبة على مبدأ الشرعية

ماهية مبدأ الشرعية وتقديره – المبحث الأول:

إن مبدأ الشرعية هو من أهم القيود التي ترد على دولة القانون في ممارسة سلطتها في العقاب بما يتضمنه لفائدة المواطنين من ضمانات من شأنها كبح جماح الدولة ومنعها من التدخل جنائيا خارج الحدود والأوضاع التي يعنيها القانون[1]، وهو أيضا يقيد سلطة القاضي وذلك ضمانا لحقوق الأفراد وحرياتهم وهذا نتيجة مضمون مبدأ الشرعية الذي عرف تطورا ملحوظا وهذا ما سنعالجه في المطلب الأول تحت عنوان ماهية مبدأ الشرعية للمرور إلى تقييم مبدأ الشرعية من حيث مزاياه والانتقادات الموجهة له في المطلب الثاني.

المطلب الأول: ماهية المبدأ

حري بنا ونحن بصدد تناول مبدأ شرعية التجريم والعقاب أن نحدد وبشكل دقيق مضمون هذا المبدأ عن طريق تعريفه فقهاً وتشريعاً حيث تبرز خصائصه (أولا) وأيضا بيان التطور التاريخي للمبدأ (ثانيا) وطبيعي أن يدخل كل ذلك في إطار هذا المطلب المتعلق بماهية مبدأ شرعية التجريم والعقاب

أولا: مضمون المبدأ

وقد أعطيت لهذا المبدأ عدة تعريفات منها ما هو فقهي ومنها ما هو تشريعي، حيث عرفه بعض الفقه بأنه ضرورة خضوع الفعل او الامتناع لنص من نصوص التحريم”[2] كما عرفه البعض الآخر اختصارا ب “لا جريمة ولا عقوبة إلا بنص سابق”[3]، كما نجد المشرع المغربي قد عرفه في الفصل الثالث من القانون الجنائي “لا يسوغ مؤاخذة أحد على فعل لا يعد جريمة بصريح القانون ولا معاقبته بعقوبات لم يقررها القانون” أما المشرع اللبناني فقد نص في المادة الأولى من قانون العقوبات على ما يلي “لا تفرض عقوبة ولا تدبير احترازي أو إصلاحي من أجل جرم لم يكن القانون قد نص عليه حين اقترافه” من خلال قراءة أولية لهذه التعريفات الفقهية منها والتشريعية فإنه يبدو أن كل هذه التعاريف متفقة حول مسألة أساسية وهي أن التجريم والعقاب يجب أن يكون سابقا لوقوع الفعل الذي أثاره الشخص بمعنى أنه لا يجوز مسألة أي فرد عن أي فعل مهما كان ضارا إلا إذا جرمه القانون بنص من نصوص التحريم، كما لا يجوز معاقبته إلا بالعقوبات التي يكون القانون قد قررها لعقاب الجريمة التي اقترفها[4].

ومن جهة أخرى يعتبر مبدأ الشرعية إحدى الضمانات الأساسية للأفراد في مواجهة السلطة القضائية إذ أن هذا المبدأ يمثل تقليصا من سلطات القاضي، حيث كان يمارس في السابق سلطة العقاب والتحريم، بل إن اسنادتنا لطبقة مهدا في اعتبرت أن مبدأ الشرعية ضابط أولي وأساسي على حرية القاضي مادام هذا الأخير ملتزما بما حدده القانون سلفا في إطار الأهداف الحقيقية للمشرع[5].

من جهة أخرى فإن الشرعية التي يخضع لها القانون ليست قاصرة على تحديد الجرائم والعقوبات وحسب بل هي شرعية تعود كل مراحل تدخل القانون الجنائي منذ وقوع الجريمة حتى محاكمة المجرم وتنفيذ العقاب في شأنه، ومعنى هذا أن شرعية الجريمة والعقوبة تمثل الحلقة الأولى من الشرعية الجنائية تتلوها الشرعية الإجرائية وتعني أنه لا يجوز اتخاذ أي إجراء ضد أي شخص ما لم يكن القانون هو مصدر هذا الإجراء وما لم يكن القانون بهذا الإجراء مسموحا به من طرف القانون، وأنه لا يجوز الحكم على شخص وإدانته إلا عن طريق دعوى قضائية تسير وفق الإجراءات التي رسمها القانون ثم يأتي بعد ذلك المرحلة الثالثة من مراحل الشرعية الجنائية وهي مرحلة التنفيذ العقابي، وهي تعني ضرورة أن يكون القانون هو مصدر القواعد التي تخضع لها إجراءات معاملة المجونين وإجراءات تنفيذ العقوبات عموما[6].

بقي لنا في ختام هذه النقطة التساؤل عن موقع التدابير الوقائية من مبدأ الشرعية

إذا عدنا للتعاريف التي سبق وذكرناها هناك من استعمل عبارة “عقوبات” وهذا ما فعله المشرع المغربي وهو بذلك يكون قد أخرج التدابير من مبدأ الشرعية الجنائية أي أن التدبير متى حكم به يمكن أن يطبق بأثر رجعي وهناك اتجاه من الفقه والتشريع من استعمل عبارة “جزاءات” أو عبارة “عقوبات” متبوعة بعبارة “تدابير وقائية” وهذا حال المشرع اللبناني من خلال نص المادة الأولى من قانون العقوبات الذي جاء فيها “لا تفرض عقوبة ولا تدبير احترازي أو إصلاحي من أجل جرم لم يكن القانون قد نص عليه حين اقترافه”ومن تم يكون المشرع قد أخضع التدابير الوقائية والاحترازية لمبدأ الشرعية أي أنه لا يجوز أن يحكم بأي تدبير إلا إذا كان منصوصا عليه وقت ارتكاب الفعل المجرم به وحن نميل إلى التوجه الذي سلكه المشرع اللبناني وندعو المشرع المغربي عند تعديله للقانون الجنائي الحالي أن يعمل على إخضاع التدابير الوقائية لمبدأ الشرعية لأن تلك التدابير تحد من حرية الأفراد منت جهة وللحفاظ على مبدأ الشرعية من جهة ثانية.

ثانيا: التطور التاريخي لمبدأ الشرعية

إن الحديث عن ظهور أو تطور مبدأ الشرعية يستدعي الحديث عنه عبر عدة مراحل:

المرحلة الأولى:

وهي مرحلة ما قبل الشريعة الإسلامية حيث كان يتم ملاحقة الأشخاص أمام المحاكم الجنائية بأفعال لم يخطر في ذهنهم أنهم يؤاخذون عليها ويعاقبون من أجلها بسبب غياب النص التجريمي والعقابي، وكانت سلطة التجريم والعقاب تعود للقاضي فهو الذي يجرم ويعاقب حسب أهوائه وأهواء الحاكم، في ظل هذه الوضعية لم يمكن الحديث مطلقا عن مبدأ الشرعية ما دام القاضي هو الذي يجرم ويعاقب

المرحلة الثانية:

وهي مرحلة مجيء الشريعة الإسلامية حيث نجد أن القرآن الكريم قد أقر مبدأ الشرعية في قوله عز وجل: “ما كنا معذبين حتى نبعث رسولا”[7] ومن تم يعتبر القرآن أو تشريع نص على مبدأ الشرعية بل وأكثر من ذلك فقد نص على مجموعة من الجرائم وحدد لها عقوبات وللحديث عن هذا لابد من التطرق إلى أربعة أصناف من الجرائم والعقوبات في كل الشريعة والفقه الإسلاميين:

الصنف الأول:

جرائم الحدود ويشمل الجرائم التي يلزم فيها الحد وعقوباتها مقدرة حقا لله تعالى وتلزمه في سبعة جرائم

1. 1- جريمة الزنا: نص عليها الله تعالى بقوله تعالى “الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة”[8]
2. 2- جريمة القذف: منصوص عليها في قوله تعالى: “والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا”[9]
3. 3- جريمة شرب الخمر: وجاءت في قوله صلى الله عليه وسلم: “من شرب الخمر فاجلدوه، ثم إن شري فاجلدوه ثم إن شرب فاجلدوه، ثم إن شرب الرابعة فاقتلوه”
4. 4- جريمة السرقة: لقوله تعال: “والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما جزاءا بما كسبا ونكالا من الله والله عزيز حكيم”[10].
5. 5- جريمة الحرابة: حيث قوله تعالى: “إنما جزاء الذين يحاربون الله ورسوله ويسعون في الأرض فسادا أن يقتلوا أو يصلبوا أو تقطع أيديهم وأرجلهم من خلاف أو ينفون من الأرض[11]
6. 6- جريمة الردة: لقوله تعالى: “ومن يرتد منكم عن دينه فمات وهو كافر فؤلائك أصحاب النار هم فيها خالدون”[12]
7. 7- جريمة البغي: وجاءت في قوله تعالى: وإن طائفتين من المؤمنين اقتتلوا فأص3لحوا بينهما فإن بغت إحداهما على الأخرى فقاتلوا التي تبغي حتى تفي إلى أمر الله”[13].

الصنف الثاني: والتي تشمل الجرائم توجب القصاص ويتعلق الأمر بالجرائم العمدية، أو شبه عمدية التي ترتكب ضد النفس أو ما دونها كالقتل العمد أو الجرح والضرب والقطع المتعمد إذا توفرت شروط توقيع القصاص[14].

الصنف الثالث: ويشتمل الجرائم التي تجب فيها الدية كعقوبة ويدخل تحتها كل الجرائم العمدية ضد النفس أو ما دونها في الحالة التي لا تتوفر فيها شروط توقيع القصاص كما تضم كل الجرائم ضد النفس وما دونها كالقتل والجرح والتي تكون حدثت بدون عمد

الصنف الرابع: ويشمل الجرائم التي لم تقدر عقوباتها من طرف الله تعالى أو من طرف الرسول (ص) وتسمى هذه الجرائم بالجرائم التي يجب فيها التعزير بحيث أمر تحريمها والعقاب عليها من طرف ولي أمر المسلمين أو القاضي لب\ي ينوب عليه.

إلى جانب هذه الأصناف من الجرائم والعقوبات نجد كذلك بعض القواعد الفقهية مثل “لا حكم لأفعال العقلاء قبل ورود النص الشرعي”[15]

نلاحظ أن مبدأ الشرعية يجد تطبيقه في النظام العقابي الإسلامي على مستوى الجرائم والحدود والقصاص والدية لأن التجريم والعقاب لا يثبت إلا بنص صريح من القرآن والسنة حيث يكون والحالة هذه مصنفا على القاضي قياس واقعة غير مجرمة وغير معاقبة بأخرى جرمت وقدرت عقوبتها بنص صريحة”[16]

أما التعازير فالظاهر أن مبدأ الشرعية لا يجد له نصيبا من التطبيق فيها حيث أن القاضي يحرم ما يراه ماسا بسلامة وأمن المجتمع كما أنه هو الذي يحدد العقاب وطريقة تنفيذه كل \لك وفق قناعته الشخصية بمدى فظاعة الجرم من عدمه.

عموما يمكن القول أن مبدأ الشرعية وجد في جرائم الحدود والقصاص والدية أما جرائم التعزير فلا يمكن الحديث فيها عن مبدأ الشرعية بمفهومه الحالي لذلك كان يجب انتظار مجيء المدارس المهتمة بالحقل الجنائي على اختلاف توجهاتها.

ذلك أن الوقع الذي تحدثنا عنه في البداية والذي كان سائدا قبل مجيء الإسلام كان هو السائد في أوربا حيث كان القاضي هو الذي يجرم ويعاقب ويتفنن في ابتكار أساليب أكثر وحشية في التنفيذ ولم يكن يخضع لأي سلطة سوى سلطة الحاكم حيث كان القضاة أنذاك أداة طيعة في أيدي حكامهم هذه الأوضاع أدت إلى ظهور مجموعة من الفلاسفة والقانونيين اهتموا بالعلوم الجنائية ومن أهم هؤلاء نجد بكاريا مؤسس المدرسة التقليدية والذي نادى بمجموعة من المبادئ من أهمها مبدأ شرعية التجريم والعقاب أي لا يعاقب شخص على فعل لم يكن وقت ارتكابه مجرما، وقد كان لهذه الأفكار صدى كبير في الدول الأوربية[17].

كما جاءت الثورة الفرنسية بعد رع قرن من صدور مؤلف بكاريا قاعدة الجرائم والعقوبات أجد مبادئها الرئيسية التي أعلنتها للعالم في وثيقة حقوق الإنسان والمواطن يوم 26 غشت 1789 م.

وحظي هذا المبدأ بأهمية كبرى من طرف الأمم المتحدة حيث نجد التنصيص على كل نتائجه في الإعلان العالمي لحقوق الإنسان والمواطن رقم 10 دجنبر 1984 في المواد من 9 إلى [18]11 أما في المغرب فإنه قبل دخول الحماية كان معمولا بالشريعة الإسلامية وفق ما ذكرناه أعلاه ودخول سلطات الحماية إلى المغرب صدرت عدة قوانين وضعية من بينها القانون الجنائي 1953 حيث جاء الفصل السابع منه ما يلي: “لا يمكن أن يحكم بأي عقوبة لا لأجل جريمة نص عليها القانون عليه وعلى عقوبتها وارتكبت بعد صدور هذا القانون ما لم يخضع نص خلاف ذلك نص عليه المشرع في الفصل من القانون الجنائي الحالي بل إن المشرع المغربي تسمى به إلى مصاف القواعد الدستورية فقد نص عليه المشرع منذ أول دستور مغربي إلى آخر نسخة منه لسنة 1996 حيث جاء في الفصل العاشر منه ما يلي “لا يلقى القبض على أحد ولا يعتقل ولا يعاقب إلا في الأحوال وحسب الإجراءات المنصوص عليها في القانون”
____________________________
[1] – عبد الحفيظ بلقاضي : “مدخل إلى الأسس العامة للقانون الجنائي” الجزء الأول، الطبعة الأولى 2003 مطبعة دار الكرامة ص 105
[2] – عبد الواحد العلمي شرح القانون الجنائي المغربي، القسم العام طبعة 2002 ص 75
[3] – عبد الحفيظ بلقاضي ، المرجع السابق، ص105
[4] – عبد الواحد العلمي المرجع السابق، الصفحة 76
[5] لطيفة مهداتي : حدود سلطة القاضي التقديرية في تنفيذ الجزاء، الطبعة الأولى 2007 مطبعة طوب باريس صفحة 119
[6]- عبد الحفيظ بلقاضي، المرجع السابق، صفحة 106
[7] – سورة الإسراء الآية 15
[8] – سورة النور الآية 2
[9] – سورة النور الآية 4
[10] – سورة المائدة آية 40
[11] – سورة المائدة آية 35
[12] – سورة المائدة آية 212
[13] – الحجرات الآية 9
[14]- عبد الواحد العلمي المرجع السابق، الصفحة 54
[15] – سمير عالية: شرح قانون العقوبات، القسم العام طبعة 2002، المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع مكان النشر غير مذكور، ص
[16] – عبد الواحد العلمي المرجع السابق، ص 57
[17] – عبد الأحد جمال الدين: في الشريعة الجنائية، مجلة العلوم القانونية والاقتصادية، كلية الحقوق جامعة عين شمس، العدد 2، 16 يوليوز 1974 ص 95
[18] – عبد الأحد جمال الدين المرجع السابق، ص 68