تعريف الكفالة وشروطها والإطار القانوني

ثانيا : تعريف الكفالة والإطار القانوني المنظم لها
جاء تعريف الكفالة في لسان العرب لابن منظور على الشكل التالي: … الكافل: العائل ، كفله يكفل ، وكفلة إياه[1] وفي التنزيل العزيز:” وكفلها زكرياء “[2] وقد قرآت بالتثقبل ونصب زكريا وذكر الأفخش أنه قرأ وكِفلها زكرياء بكسر الفاء.
وفي الحديث الشريف:” أنا وكافل اليتيم كهاتين في الجنة له ولغيره “[3] والكافل: القائم بأمر اليتيم المربي له ، وهو من الكفيل الضمين والضمير في له ولغيره راجع إلى الكافل ، أي اليتيم  سواء كان من ذوي رحمه وأنسابه او كان أجنبيا لغير تكفل به ، وقوله كما تبين إشارة إلى أصبعيه السبابة والوسطى . ومنه الحديث الشريف:” الراب كافل “[4] الراب: زوج أم اليتيم لأنه يكفل تربيته ويقوم بأمره مع أمه.
وكان رسول الله صلى الله عليه وسلم خير من كفل في صغره وأرضع وربي حتى نشأ وكان مسترضعا في بني سعد بن بكر، وجمع الكافل كفل وجمع الكفيل كفلاء ولقد ورد فعل يكفل في القرآن الكريم بمعنى يتعهد الصغير ويرعى شؤونه حيث نقرأ قول الحق تعالى:” أيهم يكفل مريم “[5]

وقوله عز وجل في سورة طه :” إذ تمشي أختك فتقول هل أدلكم على من يكفلونه لكم ” [6]
وقد ورد الفعل كفل بمعنى جمله كافلا له وراعيا له جاء هذا في سورة آل عمران وذلك في قوله تعالى:{ فتقبلها ربها بقبول حسن وأنبتها نباتا حسنا وكفلها زكريا”.
أما فعل أكفل فقد جاء مرة واحدة في قوله تعالى:{ إن هذا أخي له تسع وتسعون نعجة ولي نعجة واحدة فقال  اكفلنيها وعزني في الخطاب}[7]. وهنا معنيان:
المعنى الأول: كافلا لها وراعيا لشؤونها
المعنى الثاني: أعطف
أما ظهير 13 يونيو 2002 فقد عرف في مادته الثانية كفالة بما يلي:{ كفالة طفل مهمل بمفهوم هذا القانون هي الالتزام برعاية طفل مهل وتربيته وحمايته والنفقة عليه كما يفعل الأب مع ولده ولا يترتب عن الكفالة حق في النسب ولا في الإرث “[8].
إن ما يمكننا أن نستخلصه من هذا التعريف أعلاه العناصر التالية:
1: كفالة الطفل المهمل هي التزام برعايته وتربيته وحمايته والنفقة عليه وهذا الالتزام يقتضي تدخل القانون في حالة عدم تنفيذه أو الإخلال به، حيث يسأل الكافل طبقا للمسؤولية المدنية كما يتابع جنائيا حيث نصت المادة 30 في ظهير الكفالة:” تطبق على الكافل عند ارتكابه جريمة في حق المكفول مقتضيات القانون الجنائي “[9]
2-نطاق الالتزام بالكفالة واسع جدا ، بحيث يشمل رعاية الطفل وتعليمه وتأديبه وإحاطته بأوفى قدر من حقوق الرعاية المادية والأدبية كما يشمل نطاق الالتزام بالكفالة حماية من كل الاخطار التي قد تهدد حياته أو سلامته الجسدية أو النفسية
3-حدود الالتزام بالكفالة حسب الظهير تتمثل في عدم حصوله على النسب الذي يعتبر من النظام العام حيث لا يجوز التنازل عنه او الدخول فيه أو الخروج منه إلا بمقتضى النصوص الشرعية، فالطفل المكفول يبقى دائما أجنبيا عن الاسرة الكافلة لكون الكفالة غير التبني فهي لا ترتب النسب بين الكافل والمكفول ويظل هذا الأخير محتفظ بنسبة إلى أبيه الشرعي ، إن كان نسبه معروفا لقوله تعالى:{ ادعوهم لأبائهم هو اقسط عند الله } [10] .
أما إذا كان مجهول الأبوين أو الأب فإن نسب الإسلام يكفيه ويشرفه وفي ذلك قوله تعالى:” فإن لم تعلموا أباءهم فإخوانكم في الدين ومواليكم ” [11]

أما بالنسبة للإرث وهو الاستثناء الثاني الذي يرد على نطاق الالتزام بكفالة طفل مهمل فإنه لا يرتب أي أثر لأن الكفالة ليست سوى نظام حمائي بديل للطفل المحروم من الحماية من أسرته الأصلية لسبب أو لآخر.
مما تقدم يمكن القول أن كفالة الطفل تتميز بجملة من الخصائص وهذا ما يظهر بوضوح من خلال كثير من مواد هذا الظهير [12] نذكر على سبيل المثال المواد 2 – 9- 10 – 25.
وحتى تكون كفالة طفل المهمل قانونية لابد من توفر مجموعة من الشروط فحسب المادة 9 من ظهير الكفالة:” تسند كفالة الأطفال الذين صدر حكم بإهمالهم إلى الأشخاص والهيئات الآتي ذكرها:
1-      الزوجان المسلمان اللذان استوفيا الشروط التالية:
–       أن يكونا بالغين لسن الرشد القانوني وصالحين للكفالة أخلاقيا واجتماعيا ولهما وسائل مادية كافية لتوفير احتياجات الطفل
–       ألا يكون قد سبق الحكم عليهما معا اوعلى أحدهما من اجل جريمة ماسة بالأخلاق أو جريمة مرتكبة ضد الأطفال
–       أن يكونا سليمين من كل مرض معد أو مانع من تحمل مسؤولياتهما
–       ألا يكون بينهما وبين الطفل الذي يرغبان في كفالته أو بينهما وبين والديه نزاع قضائي أو خلاف عائلي يخشى منه على مصلحة المكفول
2 – المرأة المسلمة التي توفرت فيها الشروط الأربعة المشار إليها في البند الاول من هذه المادة
3- المؤسسات العمومية المكلفة برعاية الاطفال والهيئات والمنظمات والجمعيات ذات الطابع الاجتماعي المعترف بصفة المنفعة العامة التوفرة على الوسائل المادية والموارد والقدرات البشرية المؤهلة لرعاية الاطفال وحسن تربيتهم وتنشئتهم تنشئة إسلامية
انطلاقا من هذه المادة يظهر أن اسناد كفالة الطفل المهمل يظل قاصرا على الأسر البديلة والمؤسسات الإيوائية.

وللكفالة مسطرة خاصة لابد من إتباعها وتتلخص في تقديم طلب بكفالة هذا الطفل إلى القاضي المكلف بشؤون القاصرين والمسطرة هنا تختلف حسب ما إذا كان الأمر يتعلق بالأطفال المهملين أو غير المهملين، وهذا ما سوف يدفعنا إلى الحديث أولا عن الأطفال غير المهملين تم بعد ذلك على الاطفال المهملين ففيما يتعلق بمسطرة كفالة طفل غير مهمل يمكن القول أنه إذا أريد تسليم طفل غير مهمل من أبويه أو أوليائه إلى الغير لكفالته يتعين تقديم طلب في اسم طالب الكفالة إلى القاضي المكلف بشؤون القاصرين موقف بالوثائق التالية:
–       صورة للبطاقة الوطنية لطالب الكفالة
–       شهادة طبية تثبت سلامته من كل مرض معد أو مانع من قيامه بالواجب
–       جميع الوثائق التي تثبت وضعيته المالية
–       عقد الزواج- ما لم يكن الراغب في الكفالة له علاقة قرابة محرمية مع المكفول وكان هذا الاخير في غنى عن رعاية زوجة الكافل فيمكن الإعفاء من عقد الزواج.

يجري القاضي تحريا بواسطة النيابة العامة عن الراغب في الكفالة حول إذا كان صالحا لها أخلاقيا واجتماعيا وله مؤهلات مادية كافية لتوفير احتياجات الطفل وآفه لم يسبق الحكم عليه من أجل جريمة ما سته بالاخلاق أو مرتكبة ضد الأفعال ومونه سليما من كل مرض معد أو مانع من قيامه بواجباته اتجاه الطفل وذلك قبل إبرام عقد الكفالة على يد عدلين
وينبغي للكافل بعد حصوله على عقد الكفالة أن يستصدر من المحكمة الابتدائية حكما بإثبات كفالته للطفل غير المهمل للإدلاء بالحكم المذكور أمام سلطات الدولة الاجنبية المضيفة إذا كان يريد السفر به خارج الوطن ، كما ينبغي للكافل الحصول على إذن من المحكمة الابتدائية من أجل السفر بالولد المكفول غير المهمل خارج أرض الوطن والإدلاء بعقد الكفالة او الحكم بثبوته خارج أرض الوطن يتعين التصديق عليها من طرف رئيس المحكمة الابتدائية التابع لدائرة نفوذها القاضي المكلف بشؤون القاصرين المخاطب على العقد أو المصدرة للحكم وكذا من طرف وزارة الشؤون الخارجية والتعاون [13]

أما بالنسبة لكفالة الطفل المهمل فإن ظهير 13 يونيو 2002 أعطى القاضي المكلف بشؤون القاصرين أمر إسناد الكفالة بعتباره خير رقيب على مصالح الطفل المهمل وحافظ لحقوقه، وهذا ما نصت عليه المادة 14 من ظهير الكفالة حيث جاء فيها: يعهد إلى القاضي المكلف بشؤون القاصرين الواقع بدائرة نفوذه مقر إقامة الطفل المهمل بإسناد الكفالة إلى الشخص أو الجهة الراغبة في الكفالة طبقا للمادة التاسعة وعلى الشخص الراغب في الكفالة الطفل المهمل أن يتقدم إلى الجهة المختصة بإسناد الكفالة ، قاضي شؤون القاصرين – بطلب مرفوق بالشروط المتبتة الأهلية في كفالة الطفل المهمل واستفائه لكل الشروط التي يتطلبها القانون في ذلك ، كما يحق للشخص أو الجهة الراغبة في الكفالة الحصول على نسخة من رسم ولادة الطفل المواد كفالته [14]

ويقوم القاضي المكلف بشؤون القاصرين بجمع المعلومات والمعطيات المتعلقة بالظروف التي ستتم فيها كفالة الطفل المهمل عن طريق بحث خاص يجريه بواسطة لجنة مكونة كما يلي:
– ممثل للنيابة العامة
– ممثل للسلطة الحكومية المكلفة بالأوقاف والشؤون الإسلامية
–  ممثل السلطة الحكومية المكلفة بالطفولة [15]
ويأتي إصدار الأمر بإسناد كفالة الطفل المهمل من طرف القاضي مباشرة بعد الإطلاع على البحث التي تجريه اللجنة المشار إليها أعلاه
وتجدر الإشارة إلى أن الطفل المهمل الذي يتجاوز سنه اثني عشرة سنة لا يمكن للقاضي إصدار أمر بإسناد كفالته إلى شخص معين إلا بعد أخذ موافقته الشخصية [16] إلا أنه لا يشترط موافقته إذا كان طالب الكفالة مؤسسة عمومية .
وفي الأخير نذكر بأن إجراءات تنفيذ الأمر الصادر بإسناد الكفالة تبقى عادية بحيث يتعين على المحكوم له الكافل الحصول على النسخة التنفيذية وتقديمها إلى كتابة الضبط المحكمة الابتدائية طبق القواعد المقررة في المادة  428 وما بعدها من قانون المسطرة المدنية ، ويتم تنفيذ داخل أجل خمسة عشر يوما تاريخ صدوره [17].

ويحرر محضر بتسليم الطفل المكفول إلى الشخص أو الجهة الكافلة، يتم التنفيذ على الخصوص بحضور ممثل النيابة العامة والسلطة المحلية والمساعدة الاجتماعية المعنية عند الاقتضاء، ويجب أن يتضمن المحضر على الخصوص هوية الكافل و الطفل المكفول والأشخاص الذين حضر والتسليم ومكان وساعة تسليم الطفل  ويجب ان يقوعه عون التنفيذ والكافل ، ثم يحرر المحضر في ثلاثة نظائر يوجه أحدها إلى القاضي في المكلف بشؤون القاصرين ويسلم الثاني إلى الكافل ويحفظ الثالث في ملف التنفيذ.
المطلب الثاني: الكفالة
أولا: الأحكام المتعلقة بثبوت ونفي النسب
الخطبة والزواج
_____________________
[1] – ابن منظور ” لسان العرب ” مرجع سابق، ص 589 – 590.
[2] سورة آل عمران الآية 37
[3] رواه البخاري ومسلم
[4] رواه أبو داود ، والترمذي
[5] سورة آل عمران ، الآية 44
[6] سورة طه ، الآية 40
[7] – سورة ص الأية 22
[8] – عبد القادر قرموش ” كفالة الأطفال المهملين ” الطبعة الأولى  مكتبة دار السلام ، الرباط 2008 ص  79
[9] – نفس المرجع أعلاه ، ص 80
[10] سورة الأحزاب ، الأية 4
[11] سورة الأحزاب ، الأية  5 .
[12] ظهير الشريف رقم 172 – 02 – 1 صادر في فاتح ربيع الآخر 1423 ( 13 نونبر 2002.)
[13] عبد القادر قرموش ، كفالة الأطفال المهملين ” مرجع سابق، ص 161.
[14] – راجع المادة 15 من ظهير 13 يونيو 2002.
[15] – عبد القادر قرموش ، كفالة الأطفال المهملين ” مرجع سابق، ص 166
[16] راجع المادة 12 من ظهير 13 يونيو 2002.
[17] راجع المادة 18 من ظهير 13 يونيو 2002.