إرادة الزوجين في الطلاق الاتفاقي

إرادة الزوجين في الطلاق الاتفاقي – الفقرة الثانية:
أثار موضوع الإرادة في الروابط الأسرية الخاصة، اهتمام فقهي وقضائي تجسد في النقاش, حول إيجاد حل وسطي توفيقي بين القانون الوطني المحافظ على ثقافة البلد الأصلي للمهاجر, الذي يتناقض مع النظام العام الأوربي, وبين قانون الإقامة الاعتيادية الذي يتجاهل هوية المهاجر المسلم.

حيت اقترح الأستاذ جان ايف كارلييه في أطروحته, تبني سلطان الإرادة كحل للمشاكل المتعلقة بالأحوال الشخصية للجالية المسلمة بأوروبا[1], بعد أن كانت الإرادة في إطار القانون الدولي الخاص تمارس أساسا في مجال العقود الدولية[2] ، أضحت ضابط إسناد لدى بعض التشريعات الأوربية لحل المشاكل المرتبطة بالأحوال الشخصية للجالية المغربية والمسلمة بأوربا [3].

إلا أن سلطان الإرادة كضابط إسناد لتنازع القوانين في القانون الدولي الخاص المقارن يجب أن نميزه عن حرية التعاقد في القانون الداخلي [4].

فإذا كانت الإرادة كضابط إسناد تمنح للأفراد إمكانية اختيار القانون الذي تخضع له الرابطة القانونية محل النزاع، فإنه في ظل التشريع المغربي سواء من خلال ظهير الوضعية المدنية للأجانب 12غشت 1913 أو ما تضمنته مقتضيات المادة 2 من مدونة الأسرة, فانه لا سبيل للحديث عن مبدأ سلطان الإرادة كضابط إسناد في التقنين المغربي.

وكل ما نص عليه المشرع المغربي في قانون الأسرة الجديد هو حرية التعاقد بين الزوجين عند الاتفاق على الطلاق في إطار احترام مقتضيات المدونة ومراعاة مصلحة الطفل عند الاقتضاء, هذا المستجد الذي جاء نتيجة لمطالب المجتمع المدني والسياسي والثقافي[5],  الداعي إلى توسيع مجال الشروط في عقد الزواج لتوفير ضمانات اكبر للمرأة والطفل.

وقد نادى الأستاذ عبد الرزاق مولاي الرشيد إلى إدخال مبدأ سلطان الإرادة في ميدان الأحوال الشخصية, في القانون الداخلي المغربي، وأكد على ضرورة تصور نظام أسرة مبنية على فكرة الاختيار يتم فيها إعطاء الأفراد حق التقرير بإرادتهم الحرة في بعض مسائل الأحوال الشخصية الشديدة الحساسية مثل النفقة على بيت الزوجية والتعدد والطلاق باتفاق الطرفين على أن الطلاق بينهما لا يمكن أن يحصل إلا أمام القاضي وان من تعسف فيه يؤدي تعويضا إلى الطرف المتضرر…”.

وقد استجابت مدونة الأسرة لهذه المطالب بإدخال مبدأ سلطان الإرادة في مجال الأحوال الشخصية والتوسيع من دائرة حرية الإرادة ليشمل ميدان الطلاق, من خلال الاتفاق على إنهاء العلاقة الزوجية” بشروط أو بدون شروط”وفق ما نص عليه الفصل 114 من المدونة.
وبهذا يتخذ الاتفاق على الطلاق وفق قانون الأسرة المغربي صورتين :
-الصورة الأولى: الاتفاق على مبدأ إنهاء العلاقة الزوجية مع إسناد النظر للمحكمة لتحديد مستحقات الزوجة والأبناء، حيث يتراضي الزوجان على الطلاق دون أن يتم الاتفاق على الآثار المترتبة عنه, تاركين الأمر لما تضمنته المقتضيات القانونية للمدونة وللسلطة التقديرية للقاضي.
– الصورة الثانية : الاتفاق على مبدأ إنهاء العلاقة الزوجية وكذا على الآثار المترتبة عن الطلاق, سواء ما يتعلق بتنظيم العلاقات الشخصية فيما بينهما أو علاقاتهما بالأطفال في حالة وجودهم وهو ما عبرت عنه المدونة على انه «يمكن للزوجين أن يتفقا على مبدأ إنهاء العلاقة الزوجية بشروط”.

فإقرار المشرع المغربي لمؤسسة الطلاق الاتفاقي كآلية لانحلال الرابطة الزوجية سيمكن أفراد الجالية المغربية من الحصول على الاعتراف بانحلال رابطتهم الزوجية بسهولة أمام القضاء المغربي وذلك في حالة لجوء الزوجين إلى الطلاق الاتفاقي, وهذا يرجع إلى ارتفاع نسبة الاعتراف بطلبات التذييل للأحكام الأجنبية الصادر بالطلاق الاتفاقي[6].

حيث قضت المحكمة الابتدائية بالناضور في حكم رقم 873 بتاريخ 2004.09.20 بتذييل الحكم الأجنبي الصادر عن الحكمة الابتدائية باوتريخت بهولندا بتاريخ :2004.2.18 والقاضي في منطوقة بطلاق الاتفاقي للزوجين “حيث ان الحكم المذكور تأسس على الطلاق الاتفاقي بين طرفي العلاقة الزوجية الثابتة بين الطرفين وحيث ان مدونة الأسرة المغربية تجيز الإشهاد على الطلاق الاتفاقي وتوثيقه بموجب المادة 114 من المدونة…وحيث انه بموجب هذا الجواز الشرعي لا ترى المحكمة فيما شهدت به المحكمة الأجنبية بموجب الحكم الأجنبي المراد تذييله من وقوع الطلاق الاتفاقي بين الطرفين والإشهاد عليهما بذلك لا يتعارض مع النظام العام المغربي[7].

لتكون بذلك مدونة الأسرة أخذت تنسجم مع التطورات التي يعرفها قانون الطلاق في التشريعات المقارنة, وأخص بالذكر التعديل الجديد الذي عرفه قانون الطلاق في فرنسا لسنة 2005[8].
حيث نص المشرع الفرنسي من خلال المادتين 230 و 233 من القانون المدني الفرنسي على إمكانية الاتفاق بين الزوجين على الطلاق.
فبعد أن خولت المادة 230 للزوجين الاتفاق، على الطلاق, الذي يمكن طلبه من قبل الزوجين في حالة الاتفاق على إنهاء الزوجية وكذا الاتفاق على الآثار المترتبة عليه،
و يخضع مشروع الاتفاقية المنظمة لآثار الطلاق لتقدير القاضي, نجد المادة 233 تمنح للزوجين إمكانية طلب الطلاق من طرف أحد الزوجين وقبول من الآخر, أو بطلب الطلاق من الزوجين معا بعد اتفاقهما على مبدأ إنهاء الزوجية دون الآثار.

وبهذا منح كل من القانون المغربي  والفرنسي للزوجين حرية الاختيار في حالة الاتفاق على الطلاق، بين الخضوع إلى النظام القانوني لانحلال الرابطة الزوجية وبين اللجوء إلى النظام التعاقدي، بخلاف ما ذهب إليه المشرع البلجيكي في المادة 233 من القانون المدني، حيث استلزم من الزوجين في حالة اللجوء إلى مسطرة الطلاق الاتفاقي تحرير عقد أولي يتم فيه الاتفاق على جميع المسائل المرتبطة بالطلاق وبآثاره.
ولا يمكن قبول هذا الاتفاق من قبل المحكمة إلا بعد توفر الشروط التي وضعها المشرع في حالة الطلاق ومن أهم هذه الشروط, التي قيد بها القانون البلجيكي حرية الراغبين في الطلاق الاتفاقي :
– توفر السن القانوني في الزوجين، وقد حددها الفصل 275 من القانون المدني البلجيكي في 20 سنة كاملة.
-كما نص الفصل 276 من نفس القانون على أن الطلاق الاتفاقي لا يقبل إذا كان الزواج قد ابرم في مدة تقل عن سنتين من تاريخ إيداع الطلب في المحكمة.

غير أن إحاطة إرادة الزوجين في حالة الطلاق بمثل هذه الشروط لا تقتصر على التشريع البلجيكية، بل إن معظم الدول الأوروبية تنص في تشريعاتها على مثل هذه الشروط [9]. مما يمكن اعتبار أن هذه الشروط تعتبر من النظام العام لهذه الدول لا يمكن مخالفتها.

وان كان المشرع المغربي لم يستلزم توفر مثل هذه الشروط, إلا أنه أحاط الاتفاق بضرورة مراعاة الزوجين أحكام المدونة التي لا يمكن مخالفتها حيث نصت المادة 114 من قانون الأسرة “على ألا يتنافى الاتفاق مع أحكام هذه المدونة ولا يضر بمصالح الأطفال” فأخضع الاتفاق على الطلاق لمراقبة القضاء الذي يمارس سلطته التقديرية في مراعاة مدى التزام الزوجين بحماية حقوق أطفالها واحترام أحكام المدونة، إذ يمكن للقاضي رفض الإذن بالطلاق الاتفاقي أو القيام بتعديل الاتفاق إذا استدعت الضرورة ذلك.
مما يجعلنا نتساءل حول مدى إمكانية تراجع أحد الزوجين على الاتفاق, خاصة وانه أصبح يطرح بحدة أمام القضاء المغربي؟
لم يتعرض المشرع المغربي إلى إمكانية الزوجين التراجع بعد الاتفاق على الطلاق بخلاف ما ذهب إليه المشرع الفرنسي في المادة 233 من القانون المدني حين اعتبر أن الاتفاق على الطلاق غير قابل للتراجع عليه ولو بالطعن بالاستئناف الأمر الذي يتطلب الوقوف عند المقصود بالاتفاق في التشريع المغربي.

وباستقرائنا لمقتضيات الطلاق الاتفاقي، سواء القانونية أو التنظيمية، المتمثلة في منشور وزير العدل للسادة القضاة الملحقين بسفارات المملكة المغربية بالخارج، نجد أن المشرع المغربي يعتبر الطلاق الاتفاقي عقد مدني شكلي، فبالإضافة إلى أنه يستلزم الخضوع لمجموعة من الإجراءات القضائية والإدارية، يظل عنصر التراضي بين الزوجين أساسي لإتمامه.

والتراضي كما نص عليه قانون الالتزامات والعقود المغربي في المادة 19 “لا يتم الاتفاق إلا بتراضي الطرفين على العناصر الأساسية للالتزام وعلى باقي الشروط المشروعة الأخرى التي يعتبرها الطرفان أساسية”.

فإذا وقع التراضي بين الزوجين على بعض الشروط واحتفظ الطرفان صراحة بشروط أخرى معينة لتكون مدار اتفاق لاحق فإن الاتفاق لا يتم والشروط التي تم الاتفاق عليها تبقى نفسها مجردة من أي أثر قانوني حتى لو حرر الزوجين ما تم الاتفاق عليه كتابه[10]، ويحق لأحد الزوجين أو لكليهما التراجع عن الاتفاق, لكن نظرا لخصوصية العلاقة الزوجية, لان أحكام الطلاق هي من النظام العام لا يجوز للزوجين الاتفاق على مخالفتها إلا في ضوء الحدود التي منحها لهما المشرع المغربي, يمكن لأحد الزوجين التراجع عن الاتفاق على الطلاق بعد إذن المحكمة لهما بتوثيقه؟.

أن الإشكال العملي الذي تعرفه تطبيق المادة 114 من طرف القضاء هو تراجع أحد الزوجين –خاصة الزوج – عن توثيق الطلاق الاتفاقي بعد إذن المحكمة به، والاتفاق الزوجين على جميع الآثار المترتبة على الطلاق, فهل يعتبر إذن المحكمة بمثابة حق يخول للزوجة توثيق الطلاق واستكمال باقي الإجراءات الإدارية دون الزوج؟

لقد سار العمل في بعض أقسام قضاء الأسرة إلى اعتبار تراجع الزوج عن توثيق الطلاق سند يخول للزوجة اللجوء إلى مسطرة الشقاق, وأن الزوجة لا يحق لها استكمال باقي الإجراءات الإدارية لطلاق الاتفاقي لتراجع الزوج الذي له الحق وحده في توثيق الطلاق.

هذا الموقف الذي اتجه إليه بعض القضاة يجد سنده فيما اعتبر بعض الفقه من أن تراجع الزوج عن الاتفاق بعد إذن المحكمة به، حق له ما دام أن الطلاق في الأصل بيد الزوج، لم ينتزع منه وإنما يمنع من أن يمارسه ممارسة تعسفية وينبغي عليه أن يقوم بالتعويض إذا تحقق الضرر للزوجة من جراء تراجعه، فهو لم يقم بعمل ممنوع عليه وإنما تعسف في استعماله.

وإجبار الزوج على التوثيق تصور باطل، فلا يجب أن يلتزم بالطلاق لأن الطلاق استثنائي لقول الرسول عليه الصلاة والسلام “إن أبغض الحلال عند الله الطلاق”.
وأن الطلاق يعتبر واقعا بالاشهاد عليه من طرف من هم مؤهلون قانونا للاشهاد عليه وتوثيقه.
إن الأدلة التي تمت الاعتماد عليها, سواء بالنسبة لفقه القضاء أو بعض الفقهاء, في حق الزوج التراجع على الطلاق الاتفاقي, وان كانت تعمل على الحفاظ ما أمكن على الأسرة لما تحققه من استقرار نفسي وعاطفي للطرف الثالث في هذه العلاقة وهم الأطفال لأنها الخلية الأساسية في المجتمع المغربي, وهو ما  تجسد في الفلسفة التشريعية لمدونة الأسرة, غير انه لا يمكن الأخذ بهذا الاجتهاد في إطار الروابط الأسرية الدولية الخاصة وذلك لأن معظم التشريعات المقارنة لا تجيز للزوجين التراجع عن الطلاق بعد صدور الحكم القضائي وفي ذلك ما نص عليه المشرع الفرنسي في المادة 233.

وان كانت المحاكم المغربية لا تمنح سوى الإذن بالطلاق الاتفاقي ليبقى للزوجين الاشهاد عليه بعد ذلك, فان جمهور الفقهاء يرون أن الطلاق يقع صحيحا من غير الحاجة إلى الإشهاد عليه وان حضور الشهود شرط صحة في إنشاء الزواج وليس شرط صحة في إنهائه.

فكيف يمكن القبول بتراجع الزوج عن الطلاق بعد أن يتم الاتفاق مع الزوجة على كل الآثار المترتبة على الطلاق ويقوم القاضي بإجراء محاولتين للصلح وبعد إصرارهما على الطلاق وتأذن المحكمة به، نقول أنه لم يتم بعد الطلاق؟

إن الأخذ بهذا الاتجاه سيفرغ لا محال مؤسسة الطلاق الاتفاقي من مضمونها وسيؤدي إلى نتائج سلبية على الحياة الأسرية للمغاربة في المهجر كما انه يتنافى مع المبادئ العامة للالتزام.

كما أنه من خلال استقرائنا للدليل العملي التي أعدته وزارة العدل لشرح مدونة الأسرة[11], نجد أن الفصل 114 ينص على أنه” يتم الإشهاد بالطلاق من أذنت له المحكمة به من الزوجين داخل أجل 16 يوما من تاريخ تسليم الإذن” مما يوضح أن الإشهاد على الطلاق الاتفاقي يتوقف فقط على  إذن المحكمة عند الاتفاق بين الزوجين ، ومتى حصل الإذن من المحكمة يحق لأحد الزوجين الإشهاد عليه لدى العدليين.

وهذا ما ذهب إليه الاجتهاد القضائي في تونس حيث يجري العمل القضائي حاليا على اعتبار أن دعوى الطلاق بالاتفاق سواء رفعت إلى المحكمة بعريضة مشتركة بين الزوجين حررها عدل منفذ أو بعريضة من أحدهما وقبول من الآخر أمام قاضي الأسرة، تعتبر دعوى رضائية جمعت إرادتين، ولا يمكن بالتالي الرجوع فيها إلا بنفس الشكل، أي أنه لا يمكن ذلك من قبل طرف واحد، بل لابد من الاتفاق بين الطرفين على التراجع فيها وتسجيل ذلك عليهما لدى هيئة قضائية حيث اعتبر فقه القضاء صراحة أن التراجع من جانب واحد غير مقبول وأنه بالتالي لا يقبل التراجع إلا من الزوجين معا حين يخيران مواصلة الحياة الزوجية.

كما قضت محكمة الاستئناف بالعاصمة التونسية أن “توافق الزوجين أمام القاضي الصلحي على إيقاع الطلاق بينهما بالاتفاق لا يسمح لأحدهما بالعدول عنه دون موافقة الطرف الثاني”[12] .

بينما اعتبرت محكمة التعقيب أنه إذا اتفق الزوجان على الطلاق ووقع رفع الدعوى من أجله وتبث إصرارهما عليه بجلسة المصالحة وجلسة الحكم فوقع القضاء به ابتدائيا عملا باتفاقهما فإن ما أظهرته الزوجة بعد ذلك من الندم واستئناف الحكم مدعية الإكراه بشهادة البينة التي سمعتها محكمة الدرجة الثانية ولم تقدر شهادتها، وأقرت الحكم الابتدائي فإن ذلك الحكم صحيح وغير قابل للطعن” [13].

مما يستلزم على القضاء المغربي السير على منوال الاجتهادات القضائية المقارنة واعتبر تراجع أحد الزوجين بعد إذن المحكمة، غير معتد به لأننا أمام حالة طلاق اتفاقي لمغاربة في المهجرلا يقبل منهما التراجع عن الاتفاق إلا قبل صدور الحكم وليس بعده وأن الاعتداد بما يسير به العمل القضائي المغربي حاليا، في حالة تراجع الزوج، بتمكين الزوج من التحلل من الاتفاق وتخويل الزوجة اللجوء إلى مسطرة الشقاق لهو ضرب لروح مؤسسة الطلاق الاتفاقي والغرض من تشريعها، مما سيجعل معاناة الزوجة المهاجرة تستمر، وتعيش وضعية عدم استقرارمن جديد لأنه بالنسبة إلى القضاء الأجنبي الطلاق قد وقع بينهما بمجرد إذن المحكمة به, الأمر الذي يجعلها تلجا إلى حصانة القانون الأجنبي الذي يوفر لها الحماية القانونية من تراجع الزوج عن الطلاق بعد إذن المحكمة والاتفاق على الآثار المترتبة عليه بخلاف التشريع المغربي.
الطلاق الإتفاقي للمغاربة في المهجر وفق مدونة الأسرة
___________________________________________________
[1] – للمزيد من الإيضاح راجع خالد البرجاوي” إشكالية الأصالة والمعاصرة في تقنين الأحوال الشخصية بالمغرب وضعية المراة نموذجا”أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص, جامعة محمد الخامس, كلية الحقوق اكدال 2002-2003 ص 255.
– وجميلة أو حيدة الأحوال الشخصية للجالية المغربية بالأراضي المنخفضة رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص جامعة محمد الخامس كلية أكدال سنة 1994-1995 ص 107.
[2] – 1ناصر متيوي مشكوري ومحمد بوزلافة”دور القاضي في العقود الدولية”مجلة القانون والاقتصادعدد19لسنة2002 ص 163
[3] –  Jean Yves carlier. Autonomie de la volonté et statut personnel cahier des droits maghrebiens. Vol 1. N° 1 Janvier. Juin 1995 .
[4] -Pierre Gannagé, la pénétration de l’autonomie de la volonté dans le droit international privé. Rev.crit. dr. Internat prive 81 (3) juillet sept 1992 p 439.
[5] – انظر في هذا الصدد خالد البرجاوي”إشكالية الاصالة والمعاصرة” مرجع سابق ص 212.
[6] -rapport annuel sur l’application du code de la famille. liGue démocratiques pour les droits des femmes.
Http//.www. mediterraneas.org/forum.php
[7] – حكم غير منشور
[8] – LOI N° 2004 – 439 du 26 mai 2004 art 2 Journal officiel du 27 mai 2004 entrer en vigueur le 1^er janvier 2005.
[9] – وكمثال على ذلك القانون الإيطالي رقم 1898 المتعلق بانحلال الزواج والمعدل بالقانون الصادر في 6 مارس 1987 والذي يتضمن شكلين للطلاق الاتفاقي: – الطلاق بناء على طلب مشترك للزوجين والطلاق بناء على طلب مقدم من أحد الزوجين وقبول من الزوج الآخر. المادة 151 من قانون 1975. غير أن التطليق بناء على طلب مشترك للزوجين يستلزم توفر شروط نصت عليها المادة 150 من نفس القانون “أن طلب التطليق المتفق عليه يجب أن تمر عليه على الأقل خمس سنوات على الزواج” حسب تعديل 6 مارس 1987.
كما يجب أن يتمتع كل من الزوجين بالأهلية القانونية لممارسة الحقوق ويجب أن يكون رضاهما غير مشوب بعيب من عيوب الإرادة. وان يقوما الزوجين بتنظيم تطليقهما عن طريق اتفاق مكتوب.
[10] – راجع في هذا الصدد مامون الكزبري. نظرية الالتزامات والعقود، الجزء الأول بيروت 1972 ص 64.
انظر أيضا ه الشيلح محمد “سلطان الإرادة في قانون الالتزامات والعقود المغربي,أسسه ومبادئه”رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا,قانون خاص كلية الحقوق بالرباط 1983
[11] – ومن خلال الحوار الذي أجرينه مع رئيس قسم مساعدي القضاة بوزارة العدل وبعض المسؤلين.
[12] – قرار استثنائي مدني (تونس) عدد 30572 مؤرخ في 8 جويلية. 1971 منشور بمجلة القضاء والتشريع عدد 4 و 5 لسنة 1972 ص 51. تونس.
[13] – قرار تعقيبي مدني عدد 6170 مؤرخ في 12 جانفي 1982. سلسلة الميزان التشريعي، مجلة الأحوال الشخصية طبعة الثانية 1994 جمع وتعليق محمد الحسين الشريف دار الميزان للنشر والتوزيع ص 78.